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《联合国反腐败公约》及其在我国适用
发布时间:2008-9-8 16:11:37  来源:中国人大网 被阅览数:3399
中国人民大学法学院教授、博导 邵沙平
  在经济全球化迅猛发展的21世纪,腐败已经不再是局部问题,而是影响所有社会和经济的跨国现象。鉴于腐败对国际社会的稳定与安全造成的严重威胁,危害可持续发展和法治,国际社会自20世纪90年代通过了一系列国际法律文件以加强在反腐败领域的国际法律合作。 
  2003年10月31日,第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》是国际社会在反腐败领域加强国际合作的里程碑。2003年《联合国反腐败公约》是国际社会在控制腐败方面的第一个全球性和全面性的国际公约,该公约所确立的反腐败的国际法律原则和措施将在全球反腐败领域促进国际法治和各国法治的良性互动。我国政府于2003年12月10日签署联合国反腐败公约,全国人大常委会于2005年10月27日批准联合国反腐败公约。现在我们面临的问题是如何善用公约的规定,促进我国控制腐败的法治建设,构建我国的和谐社会。 
   本文分三个部分:(一)2003年联合国反腐败公约所确立的控制腐败犯罪的基本措施;(二)我国控制腐败犯罪的规定与反腐败公约的差距;(三)利用公约规定促进我国法治建设的几点建议。 
 
    一、联合国反腐败公约所确立的控制腐败犯罪的基本措施 
   2003年联合国反腐败公约所规定的控制腐败犯罪的法律对策和措施主要包括:
   (一)界定腐败犯罪 
   2003年联合国反腐败公约所规定的腐败犯罪是包括贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产等各项腐败行为在内的腐败犯罪的总称。 
   (二)控制腐败犯罪的预防措施 
   2003年联合国反腐败公约非常重视对腐败犯罪的预防。根据2003年公约的规定,该公约的宗旨之一是:促进和加强各项措施,以便更加高效而有力地预防和打击腐败。这些措施包括: 
   (1)预防性反腐败政策和做法;(2)妥善管理公共事务和公共财产;(3)预防洗钱的措施。 
   2003年联合国反腐败公约最大的创新在于要求预防性反腐败政策应体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原则,这将使得反腐败政策的制定和执行从杂乱无章的运动化措施转变为和谐有序的法治性措施。 
   (三)控制腐败犯罪的定罪和执法措施 
   刑法措施是打击犯罪的基本措施,也是打击腐败犯罪的基本措施。缔约国只有采取协同一致的刑法措施,才能有效打击腐败犯罪。与其他国际刑法公约类似,2003年联合国反腐败公约也将刑法措施作为控制腐败犯罪的基本措施,但与其他国际刑法公约不同在于: 2003年联合国反腐败公约发展了惩治腐败犯罪的非刑事措施,更具体而言,是发展了惩治腐败犯罪的民事措施和行政措施。2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约已经规定了刑事制裁和非刑事制裁的一般原则,2003年联合国反腐败公约在此基础上进一步使该原则具体化。2003年联合国反腐败公约强调要消除腐败行为的后果,而消除腐败行为的后果仅靠刑罚措施是无法实现的。这进一步表明了2003年联合国反腐败公约在控制腐败犯罪方面的新思路:不仅要使腐败犯罪的责任人成为承担刑事责任的主体,还要建立机制使腐败犯罪受害者得到救济和赔偿,使腐败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面,将刑事责任、民事责任与行政责任结合,将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼结合,打破了传统控制犯罪仅考虑刑事制裁的方式,这是2003年联合国反腐败公约的突破,也表明了以控制国际犯罪为主要任务的国际刑法中的非刑罚因素的增加。2003年联合国反腐败公约第一次以专章的形式规定“定罪与执法”,对打击腐败犯罪中所涉及的主要问题予以系统考虑。 
   这部分的内容主要包括:(1)将腐败犯罪以及犯罪所得的洗钱行为规定为犯罪;(2)对腐败犯罪的起诉、审判和制裁;(3)腐败犯罪的法人责任;(4)对腐败犯罪的管辖权;(5)对腐败犯罪的冻结、扣押和没收。2003年联合国反腐败公约不仅要求各缔约国均应当采取必要的措施没收腐败犯罪所得,并专门强调要规范对没收财产管理这一以往忽视而同样可能产生腐败的问题。 
   (四)控制腐败犯罪的国际合作原则和措施 
   2003年联合国反腐败公约指出,开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的。2003年联合国反腐败公约将“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助”作为公约的宗旨。2003年联合国反腐败公约有关国际合作原则和措施主要反映在第四章“国际合作”、第五章“资产的追回”的规定中。这些国际合作的规定包括:(1)引渡;(2)司法协助;(3)联合侦查与执法合作;(4)资产追回。 
   2003年联合国反腐败公约在引渡方面最大的突破在于引渡可以不考虑“双重犯罪”原则。我们知道引渡制度中之所以要以双重犯罪为基础,最根本在于各国主权平等和尊重缔约国各方的法律。但由于各国国情不同,各国的法律和法律规定的犯罪也不可能完全相同。如果将双重犯罪原则推到极端,将会阻碍各国的法律合作。2003年联合国反腐败公约的新规定,正是适应国家之间国际合作的新要求。由于有“缔约国本国法律允许”这一前提条件,就有效地保证了在加强国际合作的同时又可以保证有效保护本国主权。 
 
    二、我国控制腐败犯罪的规定与反腐败公约的差距 
   尽管我国非常重视反腐败工作,并采取了一系列法律措施和其他措施控制腐败犯罪。但与2003年联合国反腐败公约的规定相比,我国在通过法治措施控制腐败犯罪、通过国际合作的法律规则来进行预防和控制腐败犯罪还是存在一定的差距。 
    以关于“腐败犯罪”的规定为例,2003年联合国反腐败公约第三章所规定的腐败犯罪中的贿赂犯罪包括贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、影响力交易、私营部门内的贿赂等多项犯罪。我国刑法并没有“腐败犯罪”这一名称,刑法第八章“贪污贿赂罪”规定了“受贿罪”和“行贿罪”。与2003年联合国反腐败公约相比,我国刑法规定的贿赂罪的区别主要在于:
   第一,2003年联合国反腐败公约以将受贿罪和行贿罪规定在同一个条文的不同条款,统称为贿赂罪,而我国刑法在不同的条文中分别规定受贿罪和行贿罪。例如2003年联合国反腐败公约第15条规定“贿赂本国公职人员”:直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。我国刑法第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物的,为他人谋利益的,是受贿罪。第三百八十八条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。 
   第二,联合国反腐败公约将贿赂分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门内的贿赂,而我国的受贿主体一般是指“国家工作人员”,没有指出对外国公职人员或者国际公共组织官员的贿赂,也没有规定私营部门内的贿赂。 
   第三,联合国反腐败公约中的贿赂犯罪与“不正当好处”有关:给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处;为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处。而我国刑法中的贿赂罪与收受财物有关:给予国家工作人员以财物的,是行贿罪;非法收受他人财物的,为他人谋利益的,是受贿罪。 
   第四,2003年联合国反腐败公约规定的贿赂犯罪并不一定实际得到好处,许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于犯罪的范围。而我国刑法中的贿赂罪一般是实际收受财物。 
   将2003年联合国反腐败公约与我国刑法的规定相比,可以清楚地看出,2003年公约规定的腐败犯罪的范围比我国刑法规定的范围要广得多。 
   再以2003年联合国反腐败公约有关国际合作的规定与我国的现有规定比较,我国虽有引渡法,但在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面,我国并没有专门的法规。2003年联合国反腐败公约在控制腐败犯罪方面最突出的特点之一,就是规定了缔约国在返还资产方面的国际合作原则和措施。2003年公约第五章第51条明确指出,按照本章返还资产是本公约的一项基本原则,缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助。2003年联合国反腐败公约所规定的缔约国的合作和协助义务主要包括:建立预防和监测犯罪所得转移的制度;建立直接追回财产的制度;建立通过没收的国际合作追回资产的制度;建立确保没收的国际合作的制度;建立资产的返还和处分制度。2003年联合国反腐败公约的这些规定对于我国追回应属于我国的财产,防止我国的财产被腐败者转移到国外具有重要作用。然而,除了引渡法,在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面,我国并没有专门的法规。缺乏相应的国内法规,无疑不利于我国有效开展反腐败的国际合作。 
 
   三、利用公约规定促进我国法治建设的几点建议 
   2003年联合国反腐败公约既是国际社会反腐败的经验总结,又包含了有效控制腐败的必要措施、最低国际标准和行动指南,还明确规定缔约国通过国内法进行反腐败的义务和责任。 
   我国应在履行2003年联合国反腐败公约的过程中,进一步推进我国反腐败领域的法治建设。 
   第一,按照2003年联合国反腐败公约的规定,制定相关的国内立法,最好能制定一部综合的反腐败法。 
   作为已批准2003年联合国反腐败的国家,我国有责任遵守公约的相关规定,制定相关的国内立法。2003年联合国反腐败公约明确规定,各缔约国均应采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪。属于公约规定的犯罪行为包括:贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产以及对犯罪所得的洗钱、窝赃和妨碍司法等12项犯罪。由于我国现有刑法与公约的规定存在较大差距,因此,我国需要修改刑法,使我国刑法与公约的要求一致。 
   除修改刑法外,根据公约规定,就部门法而言,我国还需要制定有关“反洗钱”的法律,制定有关“国际刑事司法与合作”的法律。但最好的方法是制定一部综合全面的反腐败法,将公约的相关规定包含在其中,有专门的机构和人员协调各方反腐败的行动。 
   第二,在相关的立法没有制定之前,直接利用2003年联合国反腐败公约的规定,开展我国反腐败的相关工作。根据国际法上的“条约必须遵守原则”,凡有效之条约对其各当事国有拘束力。我国签署并批准2003年联合国反腐败公约,说明我国承认该公约的法律约束力,并愿意按照公约的规定处理反腐败领域的有关事项。由于我国宪法没有明确国际条约在国内的法律地位,国内的部门法也只规定了在民商事领域的国际条约可以直接适用和优先适用。对于2003年联合国反腐败公约这样具有刑事性质的综合性条约,迫切需要我国的最高立法部门对这一公约的适用问题作出规定。在我国的最高立法部门没有作出说明之前,我国的最高法院也可以对国内法院如何利用公约规定处理腐败案件作出司法解释。例如,从2003年公约在我国生效后的在我国发生的腐败犯罪行为,可以按照公约的规定定罪,这样对于我国反腐败是非常有好处的。 
   第三,直接利用2003年联合国反腐败公约的规定,开展反腐败的国际合作。2003年公约专门规定了“公约缔约国会议”作为实施机制的一种模式。按照公约的规定,缔约国会议应定期审查缔约国对公约的实施情况。我国应利用缔约国大会与其他国家和国际组织进行反腐败方面的合作。我国还可以利用公约的规定与其他国家进行合作,处理有关调查、扣押和追回腐败财产的具体问题。

 

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